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Nel supremo interesse dei bambini?

di Davide Vairani

Firmata trenta anni fa, la Convenzione internazionale sui diritti dell'infanzia viene ancora oggi interpretata in maniera molto variabile, afferma il docente di giurisprudenza Jean-René Binet in una intervista a Le Figaro.

Per questo motivo, il legislatore francese dovrà essere molto cauto in materia - ad esempio - di bioetica.

Nostra traduzione dal francese: "Les 'droits de l’enfant', une notion encore (trop?) floue", di Paul Sugy per FIGAROVOX, 21 novembre 2019

Jean-René Binet è docente alla Facoltà di Giurisprudenza di Rennes, membro onorario dell'Institut Universitaire de France e autore del manuale Droit de la bioéthique (LGDJ, coll. «Manuels», décembre 2017).

Quali significativi passi in avanti sono stati resi possibili dalla ratifica della Convenzione internazionale sui diritti dell'infanzia?

La Convenzione internazionale sui diritti dell'infanzia, nota come Convenzione di New York, è stata adottata il 20 novembre 1989.

La Francia l'ha firmata e ratificata nel 1990, e pertanto la Convenzione ha acquisito, ai sensi dell'articolo 55 della Costituzione del Quinta Repubblica, "un'autorità superiore a quella delle leggi nazionali". Per dirla in altro modo, da allora la Francia è obbligata a rispettare gli impegni assunti per effetto di questa ratifica.

L'interrogativo che si sollevò molto rapidamente era se, a causa di questa superiorità, una persona potesse invocare questa convenzione direttamente davanti ai tribunali francesi per impedire l'applicazione di una legge contraria. Con sentenza del 10 marzo 1993, la Corte di cassazione ha risposto per la prima volta in senso negativo.

Da questa decisione, la Convenzione può quindi essere direttamente invocata da un individuo dinanzi ai giudici nazionali, il che le conferisce piena efficacia.

Come capire "l'interesse superiore del bambino"?

Secondo l'articolo 3-1 della Convenzione di New York, cui fa riferimento la Corte di cassazione nella sua sentenza del 18 maggio 2005, "in tutte le decisioni relative ai minori, siano esse prese da istituzioni pubbliche o private della protezione sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l'interesse superiore del minore deve essere una considerazione preminente".

Secondo gli esperti del Comitato delle Nazioni Unite per i diritti dell'infanzia, questo principio è uno dei "punti chiave della Convenzione".

Tuttavia, Jean Carbonnier, un grande professore di diritto del ventesimo secolo che fu all'origine delle importanti riforme delle leggi sulla famiglia degli anni 1960-1970, spiegava che "la chiave si apre (...) su un terreno vago" e ha visto in questo principio una sorta di "formula magica che fornisce il pretesto a chi lo invoca per giustificare qualsiasi soluzione desideri".

Se l'espressione usata da Carbonnier è divertente, non è priva di fondamento, in quanto "l'interesse del bambino" costituisce quello che viene chiamato, in diritto, uno standard legale: un concetto con contenuto variabile, indeterminato .

In concreto, spetta a chi si occupa di garantire il rispetto dell'interesse del bambino definirne significato, contenuto e conseguenze.

Un'idea così malleabile può quindi essere invocata a sostegno di tesi apparentemente molto opposte: ciascuno può avere la propria concezione di ciò che rappresenti l'interesse del bambino. Uno dei problemi sollevati dalla vaghezza della nozione risiede quindi nel fatto che si debba avere una lettura astratta o concreta dell'interesse del bambino.

A questo proposito, si può ritenere che il legislatore - poiché è incaricato di descrivere un modello ideale di relazioni sociali - debba considerare l'interesse del minore in generale, mentre il giudice - che deve decidere la controversia - desidererà preservare l'interesse specifico del minore interessato dal caso.

La maternità surrogata è un ottimo esempio.

La legge francese la proibisce, in particolare perché non è nell'interesse del bambino, in generale, essere oggetto di una convention.

Tuttavia, il giudice che si trova di fronte al riconoscimento della situazione del bambino nato da un tale accordo all'estero riterrà che è nel particolare interesse di questo bambino riconoscere la filiazione con i contraenti di tale operazione.

La presa in considerazione dell'interesse specifico del minore porta quindi a indebolire l'interesse generale dei minori, poiché riconoscendo gli effetti delle convenzioni GPA all'estero, il giudice altera in modo significativo l'efficacia del divieto posto nella legge francese.

Quindi l'interpretazione di cosa sia diritto del bambino nel mondo si è evoluta?

Difficile descrivere tutti gli sviluppi che la firma di questo testo ha generato nel mondo.

In effetti - ad eccezione degli Stati Uniti -, tutti i Paesi hanno ratificato la Convenzione internazionale sui diritti dell'infanzia.

Mi limito a sottolineare alcuni effetti dall'applicazione della Convenzione alla legge francese.

La legge dell'8 gennaio 1993 includeva un capitolo inteso a integrare nel diritto francese il principio del riconoscimento del diritto di espressione dei minori, sancito dall'articolo 12 della Convenzione. L'articolo 388-1 del codice civile - che deriva da questa legge - prevede che, in ogni procedimento che riguarda un minore capace di intendere e volere, egli debba essere ascoltato dal giudice.

L'importanza di questa disposizione è tale che se da una parte le coppie sposate possono divorziare di comune accordo senza dover chiedere l'intervento del giudice in applicazione della legge del 18 novembre 2016, proprio in relazione a tale legge un lofo gilgio ritenuto «capable de discernement» può domandare al giudice che il divorzio dei suoi genitori possa essere negato ed il giudice è tenuto ad accogliere legalmente la sua richiesta. Come prima dell'entrata in vigore di questa legge, essi dovranno chiedere al giudice di pronunciare il divorzio.

In secondo luogo - per sottolineare uno altro effetto dell'applicazione della Convenzione alla legge francese -, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo ha incorporato il principio fondamentale dell'interesse superiore del minore nei criteri per valutare il diritto del medesimo al rispetto della vita familiare.

Ne consegue che, in materia di famiglia, qualsiasi decisione nazionale che sia stata stabilita ed assunta senza fare riferimento all'interesse superiore del minore o in riferimento a un altro criterio, comporterà la condanna dello Stato.

In altre parole, qualsiasi decisione relativa alla vita familiare di un bambino deve essere motivata tenendo conto dei suoi interessi superiori.

In che misura il "diritto del bambino di conoscere ed essere curato dai suoi genitori" può far luce sugli attuali dibattiti sulla filiazione, ad esempio nella legge bioetica che sarà presto discussa al Senato?

Tutto dipende dal significato del termine "genitori". Potrebbe effettivamente esserci una dissociazione tra i genitori legali e i genitori biologici.

L'analisi della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo consente di comprendere la complessità del problema.

Dichiara in una sentenza del 4 settembre 2002 che l'interesse superiore del bambino nell'ottenere le informazioni per lui essenziali per scoprire la verità sulle sue origini -  elemento importante della sua identità personale - deve prevalere sul diritto del padre di rifiutare i test del DNA richiesti.

Alla luce di questa giurisprudenza, il legislatore deve essere particolarmente vigile nelle disposizioni che adotta nel campo della bioetica.

Si può quindi ritenere che la posizione di assoluta segretezza dell'identità del donatore in caso di procreazione esogena sia diventata insostenibile.

Da questo punto di vista, si può solo essere soddisfatti della futura consacrazione di un diritto alla conoscenza delle proprie origini a beneficio dei bambini nati da un dono di gameti.

D'altra parte, è lecito essere più scettici riguardo alle disposizioni che, consentendo di stabilire un doppio legame di discendenza materna, porteranno al divieto di stabilire un legame di filiazione paterna.

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